کرسی علمی «خوانش دموکراتیک از فقه حکومتی» با حضور قضات، وکلا و پژوهشگران حقوق در پژوهشکده حقوق و با مجوز هیأت حمایت از کرسی های نظریه پردازی، نقد و مناظره شورای عالی انقلاب فرهنگی برگزار شد.
محسن برهانی
عضو هیات علمی دانشگاه تهران
۱. اصغر عربیان
قاضی پیشین دیوانعالی کشور
۲. حسین مهرپور
عضو حقوقدان پیشین شورای نگهبان
احسان مظفری
قاضی پیشین دیوانعالی کشور
شنبه، ۱۲ اردیبهشت ۱۴۰۵، سـاعت ۱۵ الی ۱۷
در این کرسی، به دنبال شناسایی الگویی برای مواجهه نهاد تقنین با نهاد ناظر شرعی، یعنی فقهای شورای نگهبان هستیم. میدانیم که از نظر تاریخی، پرسش از منابع قانونگذاری حتی پیش از مشروطه مطرح بوده و هنوز نیز معرکه آرای متفاوت است. پیشفرض این کرسی برای خوانش دموکراتیک از فقه حکومتی این است که اصل ۴ قانون اساسی و اتوریته فقه سنتی ملاک عمل است. سوال این است که فیلتر نظارتی فقهای شورای نگهبان چه نسبتی با جریان اراده ملی دارد؟ به عبارت دیگر، نظارت شرعی شورای نگهبان که در اصل ۴ قانون اساسی آمده است، چه نگاه و جایگاهی برای حاکمیت اراده ملی قائل است؟ با این توضیح که مفروض دیگر ما آن است که اراده ملی در مصوبات نمایندگان آنها منعکس است. تجربه عملی شورای نگهبان نشان میدهد که در ادوار مختلف، رویکردهای متفاوت فقهی در شورای نگهبان وجود داشته است؛ مثلاً پذیرش احکام اعدام و مصادره اموال در دورههای مختلف شورای نگهبان یکسان نبوده است؛ گاه انقباضی بوده و گاه انبساطی. اثر رویکردهای فقهی متفاوت شورا این است که گاه جریان اراده ملی تحت تاثیر رویکرد غالب فقهی در زمان تصویب قانون با چالش مواجه میشود و حتی نمایندگان در ابتدای تصویب هم نگران تغییر آن در اثر نظرات شورای نگهبان هستند. الگویی که اینجانب برای مواجهه مقنن با نهاد ناظر ارائه میدهم، با این پرسش آغاز میشود که آیا رابطه مجتهد با مقلد قابل تسری به رابطه مقنن با نهاد ناظر است؟ به عبارت دیگر، آیا مقنن باید در کنترل شرعی مصوبات خود از ۴ نفر (اکثریت) فقهای شورای نگهبان تقلید کند؟ اگر پاسخ مثبت باشد، این سوال مطرح میشود که مگر این چهار نفر در جایگاه مرجعیت قرار دارند که اراده عمومی باید از آنها تقلید کند؟ بررسی اینجانب نشان میدهد آنچه منظور قانونگذار اصل ۴ قانون اساسی است، همانند رابطه مجتهد و مقلد نیست؛ اصولاً از این اصل چنین رابطهای استنباط نمیشود؛ بلکه نظارت شرعی شورای نگهبان بر جریان تقنین باید از پیشبینیپذیری بیشتری برخوردار باشد. مطابق این الگو گفته میشود که نهاد ناظر یعنی شورای نگهبان، باید مراقبت کند که مصوبات مرجع تقنین، حداقل بر اساس یک نظر فقهی معتبر که دارای اتوریته فقهی است، خلاف شرع نباشد. اگر این الگو در تفسیر اصل ۴ پذیرفته شود، رویکردهای متفاوت شورا یکنواخت میشود؛ چرا که نظارت شرعی محدود خواهد شد به ثابتات شرعی که هیچ اختلاف نظر فقهی در آن وجود ندارد و در سایر موارد کافی است که یک نظر فقهی معتبر و دارای اتوریته فقهی از مصوبه مجلس حمایت کند. مطابق این الگو، نظارت شرعی بر مصوبات مجلس هم دارای ضابطهای عینی میشود، هم نظارت شرعی در تقابل با اراده ملی قرار نمیگیرد، هم منطقه الفراغ شرعی به صورت موسع تفسیر میشود و هم وفاداری به فقه سنتی حفظ میگردد.
یک نکته این است که باید تعریف دقیقی از ثابتات شریعت ارائه شود؛ این تعریف باید معیارهای قابل اندازهگیری و شفافی ارائه کند. اگر قرار باشد تنوع و تفاوت نظریههای فقهی به صورت موسع پذیرفته شود، شرایطی پدید خواهد آمد که تعداد این ثابتات بسیار اندک و کمشمار خواهد بود. بر این اساس، چگونه ممکن است نظام فقهی یا فقه حکومتی محقق شود؟
مسئله بعدی، ملاک در حجیت نظر اکثریت است؛ آیا در ثابتات شریعت یا فقه حکومتی، ادله کافی برای حجیت نظر اکثریت وجود دارد؟ اگر قرار باشد ملاک اراده ملی نظر اکثریت باشد و ملاک نظارت شرعی نیز خنثی تعریف شود، آیا معنایی برای نظارت شرعی باقی خواهد ماند؟
معیاری که برای ثابتات شریعت مطرح شد و آن را شامل احتیاط در دماء و اموال دانستهاند، باز هم شفافیت لازم را ندارد؛ چون این موارد در قرائت مبسوط میتواند شامل طیف وسیعی از مسائل شود. برخی مصادیق هم ایشان در مقاله بهعنوان ثابتات شرعی گفتند که به نظر، بیشتر موارد منصوص شرعی است و نمیتواند جزو ثابتات شرع باشد و حداقل باید گفت موارد منصوص شرعی مساوی با مفهوم ثابتات شریعت نیست.
تاریخچه نظارت شورای نگهبان بر قوانین مصوب مجلس، رویکردهای متفاوتی را نشان میدهد؛ در دوره اول به دلیل حضور برخی مراجع مثل آیتالله صافی در ترکیب شورای نگهبان، دقتهای زیادی بر نظارت شرعی بر قوانین مصوب وجود داشت، اما مسئله این بود که بسیاری از این دقتها ریشه در سوابق تاریخی داشته است و برای انطباق آن با مقتضیات زمان و نیازهای عصر حاضر خیلی دقت نمیشد. بهعنوان مثال، همین که شش معیار متفاوت برای پرداخت دیه در سوابق فقهی وجود دارد، نشان میدهد که باید به نیازهای واقعی زمان حاضر توجه کند.
در مورد فتوای معیار برای نظارت شرعی بر قوانین در زمان ما (دوره اول و دوم شورای نگهبان) یعنی از سال ۵۹ تا ۷۱، نظر این بود که فقهای شورای نگهبان باید نظرات فقها و ادله آن را ببینند و نظر مختار خودشان را ملاک اظهار نظر بدانند؛ در عمل هم همینطور عمل میشد. یعنی نظر اعضای فقهی شورای نگهبان عمل میشد. اما آنچه در بخشی از اصل ۹۱ قانون اساسی آمده و گفته فقهای نگهبان باید «آگاه به مقتضیات زمان و مسائل روز» باشند، کمتر مورد توجه و تأکید بود و بیشتر تمرکز بر سوابق فقهی مسائلی بود که گاهی با مقتضیات زمان و مسائل روز هماهنگ نبود.
در همین زمینه نامه مرحوم امام خمینی به مرحوم آقای قدیری در رابطه با حلیت بازی با شطرنج به خوبی نشان میدهد که هماهنگی با مسائل روز و مقتضیات زمان چه جایگاهی دارد؟ نکته دیگر آن که تغییر در نظر فقهی امام دارای مصادیق و نمونههای متعددی بود. به نظر من بسیار مهم است که توجه کنیم تغییر نظر فقهی مستندات قرآنی هم دارد.
